何仁利、宋文健：经济犯罪被告人二审期间退赔改判问题研究｜至正研究
何仁利，上海市第二中级人民法院刑事审判庭金融犯罪案件审判团队审判长，三级高级法官
宋文健，上海市第二中级人民法院刑事审判庭金融犯罪案件审判团队法官助理
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目 录
一、相关法律规定及主要问题
（一）退赃退赔相关法律规定
（二）二审退赔面临的主要问题
二、二审退赔退赃法院是否应当接收
（一）二审法院接收退赃退赔的必要性
（二）告知退赃退赔的可能后果
三、二审退赃退赔后是否应再从轻量刑
（一）改判应从严掌握
（二）改判需考虑因素
四、总结
关键词经济犯罪 二审退赃退赔 从轻量刑
经济犯罪上诉案件中，有些被告人对原判认定的事实和定罪罪名没有意见，但认为一审量刑过重，二审期间申请退赃退赔，希望能够改判从轻或者减轻刑罚。对此如何处理在审判实践中意见不一，是一个值得探讨的问题。
一、相关法律规定及主要问题
（一）退赃退赔相关法律规定在刑事犯罪案件中，退赃退赔是被告人的义务。《刑法》第三十六条第一款规定，由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。《刑法》第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。关于对退赃退赔在量刑时如何考量，2022年3月1日实施的修正后的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》作了详细的规定，其他犯罪也可以参照适用。该解释第六条规定，在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚；在提起公诉后退赃退赔的，可以作为量刑情节酌情考虑。综合分析相关法律规范可知，被告人的违法所得属于赃款，应当退出，并且因为犯罪行为给被害人造成的损失应当进行退赔，法律鼓励尽早退赔，退赔越早对恢复受损的法益作用越大，给予被告人的刑罚优惠幅度越大。在提起公诉前退赃退赔的，属于法定从轻情节，提起公诉后退赃退赔的，可以作为酌定从轻情节考虑。在审判实践中，一审宣判前退赔的，法院都应在量刑时予以考虑，一审宣判后再退赔的，二审能否据此改判尚无明确法律依据。
（二）二审退赔面临的主要问题在司法实践中，被告人退赃退赔是二审阶段改判从轻的因素之一。以非法集资犯罪为例，2018年至2022年6月，我院审理的非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪上诉案件共改判、发回23件，其中11件二审期间被告人进行了退赃退赔，但这并不意味着只要退赔就能够改判，还有部分案件被告人提出退赔请求但是因为没有得到法院可改判的明确答复而没有实际履行。在经济犯罪上诉案件中，有些被告人一审期间没有退赔，二审期间提出退赔；有的一审期间有退赔，二审期间进一步退赔；有的一审期间退赔数额较小，二审期间申请退赔数额较大，希望对被告人再从轻处罚或者适用缓刑。面对二审期间被告人提出退赃退赔，法院主要面临两个方面的问题：第一，二审期间，被告人及其家属提出退赃退赔的，法院是否应当接收被告人及其家属的退赔；第二，如果接收被告人及其家属退赃退赔，是否应当改判减轻被告人的刑罚。
对于如何处理二审阶段被告人的退赃退赔，审判实践中往往有两种意见：第一种意见认为，被告人二审期间的退赃退赔可以认定为一种新事实，对改造被告人和修复受损法益都有积极作用，二审法院接受退赔并改判减轻被告人的刑罚并无不当；另一种意见认为，一审判决虽然尚未生效，但是已经确认了被告人的义务，被告人退赃退赔属于对这种义务的履行，如果因退赔而减刑容易传递以钱买刑的负面思想观念，有损司法权威，所以不应再进行刑罚上的减让。
二、二审退赔退赃法院是否应当接收
（一）二审法院接收退赃退赔的必要性刑事处罚兼具惩罚功能与教育功能，当代刑罚应更加侧重促使被告人认罪悔罪，真诚悔改，引导和促使其回归社会。退赃退赔体现了被告人的认罪认罚态度，退赔的时机则进一步反映被告人的悔罪程度，主观恶性大小以及改造的难易程度。被告人退赃退赔是其真诚悔过并主动接受改造的一种体现，司法上应予支持。退赃退赔还有助于修复被犯罪行为破坏的社会关系，稳定社会秩序，特别是在非法集资等涉众型犯罪案件中，被告人的退赃退赔对于减轻投资人的经济损失作用重大，助于缓解投资人的焦虑情绪，最大程度恢复受损的法益，有效避免或者减少集访等群体性事件的发生。在经济犯罪中，被告人在被刑事立案后就应当退出违法所得并赔偿被害人的损失，退出的时间越早对修复被破坏的社会关系越有利。此外，接受被告人退赔退赃并对积极退赔的被告人从宽处罚，也是落实宽严相济刑事政策的一种体现，契合刑罚宽缓化的趋向。
综上，对于被告人的退赔退赃法院应当采取鼓励的态度，一审期间被告人退赃退赔的，法院应当接收并在量刑时予以考虑，二审期间被告人提出要退赃退赔，法院也没有理由不予接收。
（二）告知退赃退赔的可能后果根据法律规定，退赃退赔是被告人的义务。经济犯罪案件一审判决时通常会载明被告人的违法所得予以追缴，不足部分责令退赔。一审判决后，被告人的退赔责任已经明确，在二审期间被告人退赃退赔属于对一审判决的主动履行，原则上，履行判决的内容不应当成为二审对其再从轻的理由，其二审期间退赔的积极态度可以在刑罚执行中结合其改造表现予以考虑。因此，二审期间退赃退赔不必然导致改判减轻一审对被告人判处的刑罚。通常被告人二审退赃退赔的目的比较明确，如果不能改判减轻刑罚，易产生新的矛盾。有些被告人及其家属对法院的二审裁判结果不满，对退赃退赔反悔，甚至找法院要回其退赔款，如此一来将极大破坏法律的严肃性。为避免以上难以预测的情况发生，二审法院在接收退赔之前，尽可能先接待被告人或其家属，向其释明相关的法律规定，告知退赔的法律后果及可能的裁判结果，并以书面笔录的形式记录退赔者的态度；如果是被告人在押，家属代为退赔的，在庭审中应当就家属代为退赃退赔征询被告人的意见，确认被告人本人的态度，防止出现判后反悔的情况。
三、二审退赃退赔后是否应再从轻量刑
（一）改判应从严掌握根据《刑事诉讼法》的规定，二审改判的条件是原判法律适用错误、量刑不当，或者原判事实不清、证据不足，二审查清事实后改判。若原判认定被告人犯罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，且诉讼程序合法的，二审应当予以维持。一审判决后被告人再退赃退赔属于判决后发生的新事实，但该事实并非犯罪本身的事实，而是影响一审量刑的法定或酌定情节在二审期间的再现，不是原判认定的犯罪事实发生变动。因此，依据二审期间退赔的新事实对案件是否改判需要具备充分的理由，经过严谨的论证，否则将会破坏一审判决的稳定性与严肃性，并在社会上造成以钱买刑的不良影响。基于此，为了维护刑事司法的权威，二审改判应当保持谨慎，并且从严掌握改判从轻的幅度，二审期间退赔的量刑从轻幅度应当小于一审期间退赔的从轻幅度，或者根据被告人的退赔数额、认罪悔罪态度、犯罪对社会的危害程度等对其进一步从宽。
（二）改判需考虑因素二审改判从轻或减轻应当具有充分的理由。被告人退赃退赔后能否改判，可以从以下几个方面综合考虑。
1.一审判决定罪量刑是否适当
如果原判认定被告人犯罪的事实清楚，定罪准确，且量刑适当，二审期间仅仅有退赔行为不属于法定改判事由。如果一审判决认定的犯罪事实存有瑕疵，比如自首未认定，则二审可以在查清事实后予以改判，退赃退赔在改判时可以作为从轻情节一并予以考量。如果一审判决量刑方面存在问题，如结合同类案件和同系列案件其他被告人的量刑分析发现一审的量刑有失平衡，则二审可以在收取退赔款后改判从轻，解决量刑失衡的问题。
例如在赵某非法吸收公众存款罪上诉一案中，赵某在中晋资产公司任职期间，通过本人或者带领下属业务团队，非法吸收公众存款未兑付金额3000余万元，违法所得1000余万元，一审对其判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币五十万元。赵某认为原判量刑过重提起上诉。经审理发现，一审对赵某的量刑与中晋集资诈骗系列案件中其他被告人量刑出现倒挂。同时，二审期间赵某家属帮助赵退赔200万元。出于量刑平衡的考虑，同时基于二审期间退赔的新事实，二审改判赵某有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三十万元。
2.被告人是否真诚认罪悔罪
对被告人从轻的前提是被告人认罪悔罪。在司法实践中，是否认罪悔罪可以从被告人到案后的认罪态度、上诉理由和退赃退赔情况等方面考量。首先，被告人到案后至一审宣判前是否如实供述，并且认可检察机关指控的犯罪事实，说明了被告人是否认罪，如果被告人连坦白的情节都不具备，则说明其认罪态度较差。其次，被告人上诉理由是否包括对犯罪事实的否认。经常出现被告人对一审判决认定的案件事实有异议而提出上诉，特别是在共同犯罪中，被告人对于其应当负责的犯罪数额不认可，二审期间仍由本人或由家属提出退赔，希望能减轻刑罚。此种情形下，被告人并未正确、全面认识到自身犯罪行为的性质与危害后果，并未真诚认罪悔罪，只是屈从于刑事处罚的威严而被迫退赔，将退赔视为获取刑罚减让的筹码，即使在二审期间进行了退赔退赃，也是在履行刑罚确认的义务，对其一般不宜再从宽处罚。另外，被告人的退赔表现也至关重要，退赔的态度和退赔的时机反映其认罪悔罪程度。如果被告人一直表示愿意退赃退赔，但是却没有退赃退赔的实际行动，则不能说明其具有退赔悔罪态度；如果被告人或其家属在一审期间积极筹备退赔款，但是由于客观原因未能实现退赔，上诉期间提出退赔，请求从轻，二审应查明该客观原因，判断被告人的悔罪态度。
3.一审期间没有退赔的原因
在审判实践中，二审期间被告人退赃退赔有以下几种情况：第一种情况，被告人在一审期间持观望态度，对于是否退赔以及退赔的数额犹豫不定，试探法院从宽的幅度，如果对于法院给出的量刑优惠幅度不满意，其在一审期间不退赔或者只进行少部分退赔，二审期间再退赔谋取更大的从宽幅度；第二种情况，有的被告人因为一审期间退赔能力有限，只能退赔部分钱款，二审期间筹集到钱款后积极要求继续退赔；第三种情况，一审期间已经做好退赔准备，但是因为客观原因没能做好与法院之间的有效沟通，导致错过了退赔的机会。对于第一种情况，有能力退赔而不退赔，说明其认罪认罚态度不明显，退赔的意愿不强烈，二审再退赔谋求从轻带有投机心理，将退赔作为法院改判的交换筹码，二审期间即使其退赔也可不予考虑从轻。对于第二种情况和第三种情况，被告人退赔意思真诚，一审审理期间就积极筹集钱款，或者已经做好退赔的准备，因为客观原因没有退赔成功，二审在查明不能退赔的客观原因后，可以接受其退赔的请求，再结合退赔的数额、退赔的比例、对被害人损失的弥补程度等其他因素考虑对其从轻量刑和具体从轻幅度。
例如在被告人季某非法吸收公众存款罪上诉一案中，季某姐姐称在季某被公安机关拘留后即委托其代为退赔违法所得，故其将自己在南宁的住房出售，准备用于季某的退赔事宜，并委托辩护人负责具体操作，但由于一审辩护人未能与法院进行有效的沟通，导致未在一审宣判前及时退赔。二审时，季某重新委托辩护人，并在辩护人的帮助下完成了退赔违法所得50万元。季某到案后认罪态度较好，在侦查、审查起诉及一审审理阶段均表达退赔意愿，但因客观原因在一审宣判前未能退赔，二审查明了该客观原因后接受了其退赔，并对一审的量刑予以从轻的改判。
4.被告人实际退赔金额
被告人退赃退赔不应受限于被告人个人的违法所得，还应当包括共同被告人的犯罪行为所造成被害人的损害结果。刑法保护的法益存在着国家利益、社会公共利益、被害人利益和被告人利益四个利益层面，不同的刑事犯罪侵犯的法益不尽相同，有些法益无法通过金钱来衡量，比如市场经济秩序、社会公共秩序等。与侵犯财产犯罪和侵犯公民人身权利犯罪不同，经济犯罪除了侵犯了公私财产所有权，还对市场经济秩序造成了破坏，故在考量被告人退赔行为对量刑影响时，还应当考虑其对经济秩序造成的破坏。如在非法吸收公众存款罪中，有些业务员属于从犯，其应当对参与的全部犯罪数额承担刑事责任。有些业务员参与非法吸收公众存款未兑付金额上千万元，其佣金和提成可能只有十几万元，其应当退出个人全部违法所得，并且需要对全部未兑付金额承担相应的连带退赔责任，如果二审期间其只退出了个人违法所得，即使是全额退出，但对于弥补投资人的经济损失作用也不大，可能就不足以再对其从轻。再如在非法经营犯罪案件中，不应仅考虑被告人是否全额退出了违法所得，还应当综合考虑其非法经营数额的大小以及社会危害程度，再结合其他因素决定二审是否可再从轻。
5.私下退赔和解的处理
在合同诈骗、保险诈骗等有具体被害人的经济犯罪案件中，存在二审期间被告人及其家属在辩护人的协助下私下赔偿被害人经济损失，获得被害人谅解的情况。被告人没有通过法院进行退赔，获得了被害人的谅解书提交到法院申请二审从轻处罚，二审是否要再从轻处罚？我们认为，经济犯罪案件除了侵犯了公私财产所有权外，还破坏了市场经济秩序，对于被告人与被害人之间基于损失赔偿达成的和解可以考虑从轻处罚，但是这种从轻主要体现在一审审判程序中，一审判决后被告人退赔是履行一审判决确定的义务。二审期间，如果经审查一审判决确认的犯罪事实及量刑均没有瑕疵，为了保护一审判决的稳定性和刑事司法的公正与权威，二审一般不宜单纯因被告人与被害人之间的和解而再予以从轻。
如在被告人张某合同诈骗上诉一案中，张某与潘某合谋骗取被害人何某36万余元，张某从上述款项中分得10万元，一审期间张某家属代为退赔10万元，一审以合同诈骗罪判处被告人张某有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元。张某上诉对犯罪金额提出异议，认为量刑过重。二审期间，张某的家属在辩护人的协助下向被害人何某再退赔7万元，并获被害人谅解，希望二审改判张某缓刑。张某家属这一行为系帮助张某对原审判决第四项“除被害人何某已取得的退赔款外，其余不足之数责令被告人张某、潘某退赔，返还被害人”的履行，且张某对原判认定的犯罪金额不认可。其家属的退赔行为不足以影响原判对张某的判决结果，对于获取被害人谅解这一情节，可结合张某今后在服刑期间的改造表现，依法予以处置。
四、总结
法院在审理一审案件过程中，应当就是否退赃退赔充分征询被告人及其家属的意见，在宣判之前尽可能再次向被告人及其家属确认是否进行退赃退赔，尽量避免因为沟通问题导致被告人错过退赃退赔，减小因此而带来的二审改判的风险。
二审期间被告人退赔退赃属于其法定义务，也是对犯罪危害后果的补救，二审法院应当持积极接纳的态度。但是，为了保护一审判决的稳定性，二审改判需从严掌握，退赃退赔并不必然导致改判从轻，只有具有充分、合理的理由时才能改动一审判决。鉴于此，二审法院在接收退赔之前应当先接待退赔的被告人或其家属，向其阐明二审退赔的意义和法律后果，让其明确退赔的态度，避免因接收退赔后不予改判而引发新的矛盾。